侵害商业秘密案件的几个问题
侵害商业秘密案件的几个问题侵害商业秘密属于我国《反不正当竞争法》所明确规定的涉及知识产权保护的四类不正当竞争侵权行为之一。在人民法院受理的不正当竞争纠纷案件中,侵害商业秘密案件的数量占第一位,人民法院通过依法对侵害商业秘密案件的审理和裁判,对于维护商业竞争中的诚实信用原则和公平的市场竞争秩序,意义重大。但审理侵害商业秘密案件,相比审理其他知识产权案件来说,更具专业性和疑难性,本文对侵害商业秘密案件中的有关基本问题进行研究。
一 侵害商业秘密案件可否适用诉讼禁令的问题
侵害商业秘密案件可否适用诉讼禁令,给予商业秘密权利人以临时性救济,在理论界和司法界存有争议。我国已加入WTO,依据TRIPS协议的要求,对知识产权立法、司法解释进行了相应修改,这些修改中引人注目的变化之一是增加了诉讼临时禁令的保护措施。但我国并没有对《反不正当竞争法》进行修改,司法解释也未规定对侵害商业秘密案件可给予诉讼禁令保护。有观点认为,民事案件可采用类推适用的方法,其他知识产权案件能给予诉讼禁令保护,侵害商业秘密案件同样可给予这样的保护。有的法官著文,要求修改我国《反不正当竞争法》,以便给予侵害商业秘密案件以诉讼禁令临时保护措施。那么,在司法实践中,侵害商业秘密案件可否适用诉讼禁令临时保护措施呢?有必要进行研究。
我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》均规定了诉讼临时禁令保护措施,依据前述法律之规定,诉讼禁令适用的条件为:权利人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。因诉讼禁令必须符合上述条件,故权利人向人民法院申请诉讼禁令保护,必须举证证明:①其享有权利;②他人正在侵害其权利或即将实施侵害其权利的行为;③采取禁令措施必须很紧迫。上述知识产权特别法给予权利人以诉讼禁令保护,是因为专利权、商标权等权利是公示的,权利人申请法院给予其诉讼禁令保护的条件比较容易举证。知识产权法的立法模式,包括设权模式和竞争法模式两种。上述三大知识产权特别法属设权模式,即预先创设权利,规定权利取得的条件、权利的范围,进而使符合法定要件的利益成为权利的客体,其特点在于法益内容确定,公众可预先知晓其权利的范围,设权模式保护权利的方式是事前的、积极的、主动的,比如专利权的取得必须经法定方式取得,专利权的保护范围以权利要求书确定的范围为准。正因为这些特点,上述特别知识产权立法、司法解释均规定了诉讼禁令临时保护措施。而竞争法的立法模式的特点,是事后的、消极的、被动的保护权利或法益,目的在于制止恶意竞争。侵害商业秘密的行为属于不正当竞争行为之一,对商业秘密的保护采用竞争法保护的模式,原因是商业秘密是一种法益,其不对外公开,该法益的边界范围比较模糊。权利人的商业秘密要得到法律的保护,必须通过个案的审判才能最终确定。比如,在司法实践中,有些当事人举证自己享有商业秘密,但往往显得力不从心,经常是在法院的引导下才逐步确定商业秘密的范围。综上,鉴于竞争法事后个案调整,侵权与否大多必须通过审判才能最终确定的特点,笔者以为,对侵害商业秘密的案件,原则上不宜适用诉讼禁令临时保护措施。
二 保密义务、禁业竞争与侵害商业秘密
根据我国《反不正当竞争法》的规定,商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从该定义可推知,权利人主张商业秘密保护,必须证明其对有关技术(信息)采取了保密措施。在司法实践中,被控侵权人经常以自己不负保密义务为由而主张自己不承担侵权责任,对此,笔者对司法实践中存有的有关争议问题进行分析。
员工对所在企业负保密义务,来自于法律规定或双方约定,如员工未履行保密义务,致使权利人遭受损失,应承担侵害商业秘密的侵权责任。值得注意的是,当权利人与员工未约定保密义务,员工可否以未约定保密义务为由而主张免责?笔者以为,应视具体情况而定,比如,有些公司管理比较规范,其公开的规章制度对保密义务规定得非常明确,此时不需要权利人与员工另签订保密协议或条款,员工当然应付保密义务。当商业秘密权利人与员工约定了保密义务,但权利人未采取相应的保密措施,此时员工可否主张免责?笔者以为,仍应视具体情况而定。如商业秘密权利人对内、对外均未采取保密措施,其所称的商业秘密因不具备法定成立条件,故不存在商业秘密侵权的问题;但当权利人对外采取了保密措施,对内未采取保密措施,因负有保密义务的员工泄秘而致使权利人遭受损失,该员工应承担责任,因为商业秘密权利人毕竟对外采取了保密措施,泄密是因为员工未履行保密义务所致,最终应依法认定商业秘密权利人采取了保密措施,但考虑到权利人自身亦存在对内保密不甚周严的情况,不妨在判决侵权赔偿数额上相对低些。
员工对企业的保密义务,不仅在任职期间需承担,即使其离开后一定期限内,该员工仍需承担。企业为防止员工离职后泄密,往往与员工签订竞业禁止条款,约定员工离职后在一定期限内不得到与本企业有竞争关系的公司任职,并约定作为代价给予员工一定补偿。在司法实践中,常见的问题是,企业未依约给予员工以上述补偿,员工跳槽后泄密,企业以该员工为被告提起诉讼要求追究其民事责任,该请求能否得到支持?一种观点认为,员工负有保密义务,必须以企业向该员工支付竞业禁止补偿费为代价,否则相当于剥夺了员工的生存权,如企业未支付补偿费,员工不负保密义务。另一种观点认为,即使企业未向员工支付补偿费,员工也不得随意泄露企业的商业秘密。笔者赞同第二种观点。法律制度对双方当事人利益的保护,应贯彻一体保护原则,既要保护员工的利益,也要保护企业的利益,做到利益保护均衡。员工跳槽与泄秘之间不能划等号。企业限制员工竞业禁止,无非是为了保守商业秘密,当企业员工跳槽到其他竞争企业,只要不泄露商业秘密,此时尽管双方约定了竞业禁止义务,如企业未向员工支付补偿款,该员工的“调槽”行为应认为合法,但当企业已向该员工支付了竞业禁止补偿款,该员工仍跳槽到与原企业有竞争关系的其他企业任职,就可能违反了双方约定,此时应按企业向员工支付补偿款的数额,来确定员工违约与否,以及如何承担违约责任,但此时当事人承担的民事责任属于劳动合同违约责任,与侵害商业秘密的责任是不同的。
三 侵害商业秘密案件的证明责任问题
商业秘密属于竞争法调整的范畴,其本身是一种未经登记的,依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产,且有秘密性、隐蔽性的特点,侵害商业秘密的行为也多是偷偷而为之,这使得权利人搜集证据、人民法院依证据认定事实,显得很困难。因此,正确分配举证责任,准确把握证明标准,对于公正审理商业秘密案件意义重大。
举证责任分为形式意义上的举证责任和实质意义上的举证责任。形式意义上的举证责任是从规范当事人举证的角度而言的,即当事人对自己提出的主张有义务提供证据支持。形式意义上的举证责任可以转换,当一方当事人对自己的主张完成举证后,举证责任转换到抗辩的对方,这样循环往复,最终查明案件事实真相。实质意义上的举证责任,又称结果意义上的举证责任,指当事人完成各自形式意义上的举证责任后,案件事实仍处于真伪不明状态时,因法官不能因法律无明文规定而拒绝裁判案件,此时法官只能依据法律的规定,作出裁判,让其中一方当事人承担不利的法律后果。结果意义上的举证责任是法定的,不会发生转移和改变。民事诉讼举证责任的一般原则是“谁主张,谁举证”,只有在法定的特殊情况下才实行举证责任倒置。
就侵害商业秘密案件而言,原告首先必须举证证明其商业秘密的名称及载体,固定其主张商业秘密的范围或者秘密点,同时原告还需提供证据证明该商业秘密的开发或形成过程。在司法实践中,有些当事人把一堆材料作为证据提交给法院,并只笼统提出要求商业秘密保护,此时人民法院应当要求当事人归纳出商业秘密的保护范围,不说明或不能说明,表明当事人没完成自己的举证责任,形式意义上的举证责任就不能转换到被告身上。“不为公众所知悉”,是一个消极的事实,原告对此无须举证证明,如被告否认或以公知技术(信息)抗辩的,应由被告(抗辩方)承担举证责任,如果被告能举证证明该技术(信息)是从公开、正当渠道获取的,说明被告方使用的是公知技术,不存在侵害商业秘密的问题。如果被告(抗辩方)提供证据证明其使用的技术(信息)与原告主张的“商业秘密”不同,亦不存在侵害商业秘密的问题。在商业秘密侵权案件中,原告方须证明其商业秘密具有实用性和价值性,即商业秘密能给权利人带来现实的或潜在的经济利益。在司法实践中,权利人对此举证较容易,还不存在原告因对此举证不能而败诉的情形,因为任何技术(信息)多少都是有一定经济价值的。至于商业秘密价值的大小,只是确定侵权损害赔偿数额的因素。关于“保密措施”的举证应由原告方承担,只要原告方举证其采取的保密措施是合理的、恰当的即可,并不要求做到万无一失。
在目前的司法实践中,判定商业秘密侵权的一般原则为“接触加实质相似”原则,即权利人证明侵害人使用的技术(信息)与自己的商业秘密一致或非常接近,同时证明侵害人有获取(接触)商业秘密的条件,而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据,可以认定加害人以不正当手段获得商业秘密。“接触加实质相似”原则,体现了对下列事实的认定标准问题:原告方提供的“接触加实质相似”的证据是否达到民事诉讼所要求的“高度盖然性”的证明标准问题,与举证责任倒置的证明规则没关系,原告方完成“接触加实质相似”程度的举证后,使法官形成一种内心确信,即被告方侵害商业秘密的概率达到了“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。原告方完成“接触加实质相似”的举证后,举证责任转移到被告方,被告方就其使用技术(信息)的合法性进行举证,当被告方提供的证据表明,“其使用技术(信息)的合法性”较高时,由人民法院依据“优势证据规则”判断被告方侵权与否。另外,侵害商业秘密的行为必须具有违法性时,被告方才承担侵权责任,否则被告方无须承担责任。当被告方提供的证据能证明其获取商业秘密不具违法性时,可以免责,这些违法性阻却事由包括: 1•独立开发研究获取商业秘密; 2•通过反向工程或分析情报获取商业秘密; 3•通过合法受让或许可的方式获取商业秘密。
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