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小 发表于 2008-5-13 21:47 只看该作者
权利人保护商业秘密的若干问题
权利人保护商业秘密的若干问题
1.对商业秘密采取保密措施。
保密措施体现为权利人为保持商业信息的秘密性而采取的客观措施。倘若商业信息因没有保密措施而未处于独占状态，则不适合作为权利客体。保密措施有哪些?从内容上看，有签定保密合同、制定保密制度、限制资料的发放范围和数量、隔离、加强保卫等等。保密措施须达到什么程度?从各国的立法和实务来看，都是要求权利人采取合理的保密措施就够了，不要求采取极端和过分昂贵的措施保护商业秘密。
规定或约定保密义务是企业保护商业秘密的一条币要途径。保密义务既可以由法律规定，又可以通过保密协议约定。西方国家的劳动法理论认为，职员对木单位的一切商业秘密负有严格的保密义务，这种义务产生的深层原因在于，职员受雇于单位这种劳动关系的法律事实决定了职员对其单位所负的绝对忠实义务。在英美国家，基于明不的契约或者默不的忠实义务或信任义务，未经所有人同息，雇员不得泄露公司的秘密。离职后的雇员基于默不的忠诚义务，仍然负有保密义务。在我国也有关于保密义务的规定。《公司法》第62条规定:董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。”这是一种法定的保密义务。此外，《劳动法》规定劳动合同可以规定保密义务，这属于保密协议的范畴。一般认为，雇员享有旨在谋生而使用或利用其在以前受雇期间获得的所有技能、经验和知识的权利。这时，须将雇员在雇佣期间掌握的一般知识、经验、技能与商业秘密区分开来。区分的关键在商业秘密的界定上，即只要企业的有关信息构成商业秘密时，就可以从一般的知识、经验和技术中独立出来，按商业秘密进行保护。因在实践中，需要根据雇员在劳动合同中确定的职责、相关商业秘密的具体情况、雇主采取保密措施的程度、雇员本身的工作性质等方面综合衡量。此外，当雇员的行为相当于偷窃、盗用、工业间谍或与竟争者共谋时，将推定为恶息泄密。
2.竟业禁止规定。
竟业禁止是西方发达国家经济生活中广泛存在的一项十分重的制度规则。其主要内容是企业与雇员约定由雇员承担的雇员于任职期间和离职后的一定期间内不得至同行业任职或自行创业经营相同营业。其目的不外是企业为了保护其研发成果，以防止雇员跳槽至同业导致其商业秘密外流及恶性竟争。竟业禁止按法律效力的来源可分为法定的竟业禁止和约定的竟业禁止。前者直接源于法律的明确规定，如《公司法》第61条规定:董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。后者则源于协议，如雇主与雇员之间为保护商业秘密而达成的竟业禁止协议。法定的竟业禁止是在职时的竟业禁止义务，是一种绝对的、无限的竟业禁止义务;约定的竟业禁止是离职后的竟业禁止义务，是一种在特定行业、特定时期和特定地域内的相对的、有限的竟业禁止义务。
通说认为员上在任职期间，依民法诚信原则负有促使雇佣契约目的达到以及不损害对方当事人的协力、保护等附随义务。那么，雇员在离职后，原则上权利、义务已终了，为何还竟业禁止呢?从经济学角度分析，为了提高企业内部运作效率，降低代理成木，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，作出竟业禁止的规定是必要的;从法律角度分析，竟业禁止派生于诚实信用原则，是维护市场经济秩序所必需。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用、咯守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。这正是竟业禁止的理论内涵。
雇主为维护自己的利益，可以通过与雇员签定竟业禁止协议的方式保护自己的利益。但另一方面，竟业禁止尤其是离职后的竟业禁止直接限制了雇员的自由择业权利，雇主往往会滥用其在劳动力市场上的优势地位来最大限度地维护自己的利益，对于雇员的再就业权利进行过分的限制。为了平衡二者，兼顾双方利益，应将竟业禁止置于合理的仙界条件限制之下，否则，本身就有可能因违反公序良俗和宪法所保障的工作权而违法。
竟业禁止合同的合理性，应就当事人间的利害关系及社会的利害关系作综合利益衡量而为判断。在国外，无论是法律规定还是当事人约定的竟业禁止，其内容往往包括:1.在职期间不得在竟争企业兼职甚至任职;2.在职期间不得自行组织公司与雇主竟争;3.离职之前不得抢夺雇主的客户;4.不得引诱其他雇员离职;5.离职后的特定时间和特定区域内，离职者不得开展与雇主竟争的业务或受雇于竟争公司。这里必要的时间和区域约定非常币要。此外，在订立竟业禁止条款时，还应注意给子竟业禁止义务承担者必要的补偿。
我国商业秘密保护中的竟业禁止规定也注息到应对劳动者的就业权和权利人的商业秘密权衡平地子以保护。下列规定可以作为参考：
1.竟业限制合同的订约对象只限于掌握企业主要商业秘密或者对企业的竟争优势构成主要影响的关键技术人员和管理人员，不接触企业币要商业秘密或者对维护企业竟争优势影响一般的普通员上不适用该文本。
2.竟业限制的范围包括同行业或与本公司有竟争关系且本公司认为已经成为或者可能成为竟争对手的各类企业。
3.竟业期限的计算，应当综合考虑乙方所掌握的商业秘密能够在市场上保持竟争优势的时间，甲方企业在该商业秘密的基础上进行后续开发的进度等情况，最长不得超过2年。
4.从乙方离职后开始计算竟业限制时起，甲方应当按照竟业限制期限向乙方支付一定数额的竟业限制补偿费。
在全社会积极营造有利于人才流动的良好氛围的背景下，合理的竟业禁止规定有利于兼顾企业与员上的双方利益，更好地体现‘以人为本”的宗旨。在实务处理中，职工正当离职后，为维持生计所需，不自觉地利用原单位的新颖性不太高的商业秘密应适度从宽，以利于保护职上利益。至于为利益所驱的恶意跳槽者侵犯原单位商业秘密的应子以严惩。此外，竟业禁止在方式上也应贯彻合同自由原则，应照顾处于弱势的员上与强势的企业之间的利益制衡，要提倡通过员上自愿承诺等方式达到上述目的。对待员上的适度从宽和对权利人商业秘密从严审查是从社会本位思想出发，衡量公益得失的必然要求。竟业禁止须在维持员上生计和促进科技进步、保护权利人利益之间达到制衡。
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