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现代企业合同管理及风险的法律防范
现代企业合同管理及风险的法律防范
合同是商品经济的产物，是现代企业经济往来的重要形式，合同管理已经成为现代企业管理的重要内容之一。能否建立起现代企业合同管理的运作机制，做好合同风险的法律防范，是现代企业经营成败的一个重要因素。
一、我国现代企业合同管理中存在的问题
1.企业法制观念淡薄,合同法律意识差。
许多企业的法定代表人或负责人不熟悉合同法的一般规定, 基本上没有把合同管理纳入经营管理之中, 造成企业在经济往来中产生合同纠纷, 将企业陷入泥潭并耗费大量的人力物力。主要表现在以下方面: (1)企业的法定代表人或负责人在与关系单位或个人发生经济往来时, 只是将签订合同当作一种形式。比如, 在企业的采购、工程建设及维修等项目的实际操作过程中, 往往先实施, 在需要付款时后补合同, 在项目实施过程中一旦发生纠纷, 就很难将双方的责、权、利划分清楚, 给项目的履行带来隐患。(2)对合同管理人员要求不严, 培训力度不够, 造成合同管理人员法律观念不强, 合同管理知识缺乏。主要表现在两个方面:一是不审查或不详细审查对方经办人的身份和代理人权限; 二是签订合同时不审查或不详细审查对方资格, 即是否依法成立、有自己的名称、有组织机构和场所、有必要的注册资金,能否独立承担民事责任以及是否在经营范围以内等。(3)企业的公章、介绍信和空白合同等重要的法律文书被人借用、盗用。如果在合同履行过程中引发纠纷, 企业就被卷入纠纷之中成为责任的承担者。(4)许多企业没有明确的授权制度, 或对业务人员的授权不明, 造成超越其权限对外签订合同等行为引发纠纷。
2.不签书面合同现象突出。
据调研, 70%的商业企业签订书面合同金额不足经济往来总额的40%。部分企业在购销过程中仅凭对方的电报、电话、发货通知单就进行交易, 给合同履行带来隐患。笔者经历过一次购销项目, 未签订合同, 只谈总价格是11000元, 最后付款时, 卖方提出此价为不含17%的增值税, 买方还应支付税金1870元, 最后经多次协商才未支付税金。正是由于对对方的信任或图省事,盲目轻信“口头承诺”, 不签订合同, 造成一旦一方失信, 便纠缠不清, 致使当事人事后需更多倍的精力来弥补和处理因此造成的纠纷。
3.合同签订行为不规范。
目前不使用成文的格式合同文本现象突出。许多企业在经济交往中, 也注意签订相关的合同, 但却不使用成文的格式合同文本, 只是简单地用电脑打上几句话做个约定就算签订合同。这样的结果往往造成合同条款不完善, 责权利表述不正确, 意思表达模糊, 极易陷入欺诈圈套, 引发合同纠纷。 如果使用在总结了大量的实践经验基础上起草的格式合同, 对双方的权利义务约定比较平衡和均匀, 在处理双方的经济往来时就能有效避免许多不必要的损失。
4.合同签订、履行监控制度不完善,导致合同履约不理想。
一些企业为确保合同能够得到有效执行, 维护企业在经济往来中的合法权益, 也建立了相应的合同管理机构和合同管理制度, 但由于和各职能部门协调或深入监控的力度不够, 致使合同履行中因为不到位的管理, 而使好的制度不能取得好的结果。就更谈不上形成完善的合同管理体系, 也就无法保证良好的合同履约率。合同履约过程中, 由于不规范的合同管理,还可能出现一些极端的情况: (1)伪造证件或资信情况, 假冒特定身份, 骗取资金; (2)通过中介组织设立骗局; (3)编造合理的理由, 侵吞押金或相应资金; (4)在合同履行过程中出现以预付款或定金、押金的方式骗取货款, 不履行合同等。
5.合同管理的科学化水平亟待提高。
目前大部分企业的合同管理工作以手工操作为主, 例如, 企业办公地点分散或下属单位距企业总部较远时, 签订一份合同要从下属单位到企业总部进行审批, 往往需要往返多次才能办完合同手续。没有利用好或没有充分利用好计算机和网络资源, 既耗费了人、财、物等费用, 也降低了合同办理效率。
二、现代企业的合同管理的运作机制
首先，应当建立一个统一的合同管理机构。这个机构就是企业法律顾问部门。这是由企业法律顾问职责、任务所决定的。《企业法律顾问管理办法》规定:企业法律事务机构有“管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作”的职责，同时，该办法也赋予了企业法律顾问管理经济合同的任务。另外，由于合同本身的特征，决定了合同不同于企业内部的生产、人事、财务等管理工作，已超越了企业自身的界限，使之成为一种受法律规范和调整的社会关系，涉及大量的法律专业问题，所以，由企业法律顾问部门管理合同更为适宜。，
其次，合同管理应采取企业法律顾问部门统一归口管理和审查的模式。法律顾问部门作为企业合同的统一管理部门，对企业合同的签订和履行负有审查、监督、检查、培训和指导的职责。一要加强对合同管理人员的培训教育，通过学习、培训，提高合同法律意识，使合同管理人员掌握合同法律知识和签约技巧，坚持持证上岗和年检考核制度，增强合同管理人员的责任感。二要加强对重大合同审查管理，从合同的项目论证、对方当事人资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更、解除、纠纷处理的全过程，都由法律顾问部门参与，严格管理和控制，预防合同纠纷的发生，有效维护企业合法权益。三要履行监督和结算管理职责。签约的目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生，所以，企业法律顾问对合同的履行进行监督是十分必要的。通过监督可以知道企业各类合同的履行情况，及时发现影响履行的原因，以便随时向各部门反馈，排除阻碍，防止违约的发生。另外，合同结算是合同履行的主要环节和内容，把握合同的结算关至关重要。四要做好违约纠纷的及时处理。合同关系是一种法律关系，违约要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。法律顾问部门审查合同时选择合适的违约条款和纠纷处理条款显得很重要，一旦发生违约情形，法律顾问要区别情况，及时采用协商、仲裁或诉讼等方式，积极维护企业的合法权益，减少企业的经济损失。
第三，建立健全规章制度，使合同管理规范化、科学化、法律化。首先要从完善制度入手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括:合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与考核挂钩等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。
三、合同签订时风险的法律防范
(一)签订前对合作方的审查。了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件下采取相应的对策，避免风险的发生。
1.了解合作方的基本情况。保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。
2.审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果与没有资格的主体签订此类合同将会带来经济损失。
3.调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。
（1）对注册资金真实性的审查。具体审查方式就是通过查阅公司成立时提供的银行存单、验资报告，并核实其真实性，审查的目的是确定对方是否有虚假注册的情况。
(2)对会计资料的审查。对会计资料的审查可以从这几个方面进行:
第一，是否有固定资产，固定资产的价值和变现能力如何。
第二，企业负债是否过多。如果负债中有银行债务的情说那就要进一步查清固定资产是否已经抵押。
第三，流动资金是否充足。
(3)对股东的审查
一方面是审查股东是否真实。有很多企业注册登记的是几个股东，但实际上真正的股东只有一人，其他股东都是假的；还有的企业，注册的股东都是假的，而企业的实际经营者另有其人。那么怎样去核实假股东这种情况呢?这就要根据其工商注册资料中注册的股东逐一去核实，看他在不在公司，如果在公司，他是否实际上有经营管理权。另一方面还要审查股东与股东之间的关联关系。
(4)对经营历史的审查
对经营历史的审查包括:历史上营利情况怎样，曾经做过哪些业务或项目，履约情况怎样，是否经常发生纠纷。
(二)合同条款的审查
对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。订立合同时应当采取书面的形式订立，对于重要的合同条款，要仔细斟酌。
1.对合同主要条款的审查
合同主要条款包括数量条款、规格条款、质量标准条款、包装条款、交付方式条款(履行条款)、付款条款、违约责任条款、争议处理条款等。这些条款构成了合同的主要内容，一旦审查不严，易出风险。比如，对于多规格产品尤其要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要避免供需之间出现差错。还要明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限，同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。如果货物送往本地，当明确约定送货地点。这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名，这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。切记应明确约定付款的时间，模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。在约定诉讼管辖地时，争取在我方所在地法院起诉，如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重一方责任的条款。
2.格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。但在实践中，对方往往不但不提请你注意，反而会尽量想办法让你忽略这些条款，使用各种花言巧语，不但不让你看，还要在合同上写上“以上内容看过，是经过双方充分协商，并且对其内容充分理解”。凡是遇到这种情况时，对于对方提供的格式合同应特别注意，要应势而变，不可以不加审查地完全适用其条款，一旦发现有不合理条款时，坚决提出修改。
3.合同条款要有可操作性
合同中不仅要规定做什么，还要规定怎么做。我们发现，有很多合同中只规定了原则条款，而没有规定具体操作性条款。在合同的可操作性方面，有一个突出的问题，就是对赔偿损失的约定，很多合同只约定，一方违约，给另一方造成损失的，要赔偿损失。法律上的赔偿损失有两部分，一部分是实际已发生的损失，另一部分就是如果履行合同，一方可得到的利润，这部分被称为预期利润。实际损失是比较好计算的，但预期利润是一个需要计算才能得到的数字，这样在合同当中就应当规定预期利润的计算方法。
四、合同履行过程中风险的法律防范
合同的履行过程会有许多风险，双方可能会对合同进行变更，一方可能会违约，可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等，因此合同履行过程中风险的法律防范尤为重要。
1.合同履行中要保存和收集最完整的资料
这样不仅合同的经手人能清楚合同的履行情况，即使经手人被更换掉，接手这个业务的人仍然可以很容易了解合同的履行情况，不至于因人员的更换造成脱节。同时，在发生纠纷，产生诉讼后，可以做为证据使用。
2.及时签订补充协议或变更协议
在合同履行过程中，如果合同约定的内容发生了变化，应该及时签订书面的补充协议或者变更协议。应当坚决避免用口头约定变更书面合同的情况。
3.注意货物交付的验收
在合同履行中货物交付是一个重要的环节，必须有证据证明你已经履行了这一义务。一方把货物交付给另一方时，要由对方进行签收。
由收货人在送货单上盖章，这种方法没有风险。在实践中有些合同，特别是一些分批交付的货物，每次都由收货人盖章在操作上有些不便。有一种方法比较简单，是由收货人的仓管人员或者业务人员签字，但风险比较大。因为这样的送货单作为证据使用的话，必须有一前提，就是要证明签字的这个人是收货人的员工。要做到这一点就很难。怎样解决这个矛盾呢?可以采用授权委托书的方式，就是由收货方出具授权书，授权某某员工负责收货。这样就可以把收货单和授权委托书同时作为证据使用。
对于大型的机械设备，必须签订验收单，因为大型机械除主机外，还有一些配件，包括软件等，必须逐项记载清楚，同时与合同核对，看是否有遗漏。
4.接收支票时要认真审查
在支票付款的情况下，有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接受。接收支票时应重点审查以下内容：收款人名称是否正确; 书写是否清楚，字迹是否潦草; 大小写的金额是否一致; 大写数字是否正确; 印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰; 如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续; 有无伪造变造的痕迹。
5.正确使用传真、电子邮件
传真、电子邮件在近年来越来越成为企业之间进行经济往来所采取的重要手段，新合同法中也对上述形式加以确认。实践中采取这些形式作为合同双方往来函件的，会引发一些问题，比如真实性如何确认，在诉讼中一方拿出对方的传真件以证明某种事实，在遇到对方不予认可时，法院经常会因无法查明该传真的真实性而不予认可该证据。因此，笔者建议，对于传真件，最好在收到后能及时得到对方的确认，比如在传真上加盖公章，授权代表签字认可等。一般在对方发出传真的一段时间内，对方基本上是不会拒绝这一要求的，而不能等到纠纷发生以后，再去解决这一问题。
6.正确行使几种合同权利
(1)追究违约权和赔偿权。一方违约，另一方有权追究其违约责任，遭受损失的，有权要求对方赔偿。
(2)撤销或变更合同权。因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的合同，或者因一方欺诈协迫或乘人之危而使对方违背真实意思表示的合同，这些合同当事人都可以行使撤销权和变更权。
(3)代位权。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
(4)抗辩权
第一，同时履行抗辩权。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第二，后履行抗辩权。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第三，不安抗辩权(先履行抗辩权)。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行: 经营状况严重恶化; 转移财产、抽逃资金，以逃避债务; 丧失商业信誉; 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(5)撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
以上五项权利是所有合同履行中当事人可以行使的权利。正确行使这几种合同权利，可以防范合同履行中的法律风险。当然，在不同种类的合同中，还有不同的权利。比如说优先权。在建筑工程承包合同履行中，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另外，在保管合同、仓储合同、加工承揽合同中，还有留置权等等。
7.信誉欺诈防范
对方先以良好的信誉履行前期小额合同，骗取信任。在履行后期大额合同时拒付货款。这里要特别注意长期合作对象的信誉欺诈，对于一直有着很好的合作关系，但是近期出现了迟延付款现象，并增加了订货量，此时应引起重视。很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况，应尽量到其公司实地考查，不能仅听其一面之辞。
8.刑事诈骗
近些年来，犯罪分子利用合同进行诈骗的案件逐年增多，公司在经营过程中应当予以重视。刑事诈骗的预防要求业务人员时刻提防，切记勿贪小便宜。
总之，建立以企业法律顾问机构为中心的合同统一管理和审查的模式是合同管理及风险法律防范的首要前提，树立防范意识、运用好合同风险法律防范的技巧是做好合同风险法律防范的关键，唯有此，才能构建起合同管理及风险法律防范的平台，有效预防和积极消化市场经营风险, 防患于未然, 使企业在激烈的市场竞争中走得更稳、更远。
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